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发改委6.7亿大罚单背后的逻辑

2013-8-8 09:22| 发布者: 张科珠| 查看: 3121| 评论: 0

摘要: 一位参与过国家发改委反垄断调查实施方案探讨的律师表示,关乎民生以及与国家宏观政策方向相悖的行业将被重点查处。 国家发改委主导的历时数月之久的奶粉价格反垄断调查终于尘埃落地。8月7日,国家发改委对美赞臣、合 ...

一位参与过国家发改委反垄断调查实施方案探讨的律师表示,关乎民生以及与国家宏观政策方向相悖的行业将被重点查处。

国家发改委主导的历时数月之久的奶粉价格反垄断调查终于尘埃落地。8月7日,国家发改委对美赞臣合生元、多美滋、雅培、恒天然、美素佳儿等六家因价格垄断行为而开出了有史以来最高罚单,共6.6873亿元。

其中,被罚力度最大的当属合生元,1.63亿元人民币——占其上一年度销售额的6%,其次是此次罚款额度最高的美赞臣,2.03亿元人民币,是其上一年度销售额的4%,其余三家皆为上年度销售额的3%。

罚单依据为《反垄断法》第四十六条——经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

但对更多公司来说,一些日常运营行为实际上已经在违反《反垄断法》的边缘游走。《反垄断法》自2008年实施以来的前四年,对反垄断的认定、查处均极为谨慎,很多公司也未将该法列入法务部工作重点。但发改委最近发出的巨额罚单,已经足以让每一家公司都开始重新研读《反垄断法》。

隐秘的垄断行为将被重点查处

国家发改委将反垄断调查的大棒砸向奶粉企业,主要是调查其是否存在限制经销商和零售商的奶粉批发和零售价格的行为。

这是因为,依反垄断法第十四条释义规定,禁止上游供应商直接或者间接利用其供应优势地位,剥夺下游分销商作为独立经营者的定价自主权,否则就违反了“纵向垄断协议”。

一位曾参与国家发改委反垄断调查组织实施方案的反垄断专家对腾讯财经解释称,关于纵向垄断主要包括——直接违法即在合同内容中直接提及价格固定或限定最低价格,但是随着企业对反垄断法的知识不断更新,现已少有企业会如此“明目张胆”,而是采用口头协议或者变相的罚款、扣减返利、停止供货等措施约束下游企业进行价格调整。对于后者的判定,按国际通用法则,需要进行合理推理,以判定其究竟是否形成了排斥相对竞争的可能。

发改委价格监督与反垄断局调查二处处长徐新宇在介绍此次调查情况时提及,在某企业调查时,呆了一天,翻看各种合同,都找不到蛛丝马迹。最后就直接派出调查员去经销商和超市实地调查。最后,在翻阅了上千份合同后,才终于在一个2011年的合同上发现问题。于是调查人员顺藤摸瓜,提取到了关键证据和笔录。

让调查人员没想到的是,计算机里所有内部员工的邮件都已经被删除。调查人员组织计算机技术人员,将删除的信息恢复出来后才将找到相关证据。

为此,对于国家发改委对于奶粉企业的处罚结果来看,北京市律协竞争与反垄断法律专业委员会秘书长、大成律师事务所合伙人魏士廪认为,“体现了发改委执法的硬朗风格”,不管如何隐蔽的方式,只要事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议,不正当地维持了乳粉的销售高价,侵犯了下游经营者的合法权益,严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争,削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争,就属于破坏公平有序的市场竞争秩序。

反垄断问题专家、中国社会科学院教授王晓晔也表示,发改委对6家乳企罚款额之大是“创纪录、破天荒的”。这次处罚表明,我国反垄断机关对价格垄断不法行为查处的力度。

中商流通生产力促进中心乳业分析师宋亮在接受腾讯财经采访时也表达了相似的观点,他认为此次处罚有利于奶粉的价格更加市场化,在进行反垄断调查期间,奶粉的价格确实回落不少,效果已体现出来。

罚而不同,威慑企业

处罚结果出来时,一些涉事企业傻眼了。一位接近奶粉企业的相关人士对腾讯财经透露,此前一度处于观望态度的企业看到结果时,像噩梦般惊醒并迅速展开整改和自查。

“这个处罚的结果应该出乎很多人的意料。”魏士廪在接受腾讯财经的采访时提及,令其意料之外的部分在于,被调查的9家企业中,惠氏、贝因美和明治等3家企业因配合调查、提供重要证据和积极主动整改而免罚的。

这是因为,对比欧美国家以及魏士廪自身的法律实践经验看来,在类似奶粉价格的纵向反垄断调查案例中,这是首次使用了宽大原则而免罚企业的事实,“这在欧美国家是不可能存在的。”

不过,魏士廪认为,这除了执法机构国家发改委对于自身执法的自信外,更是彰显了其目的——“给企业以威慑作用”。

事实上,这正是国家发改委的逻辑。国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林在接受中央电视台的采访回应罚而不同时提及,“主要考虑是被调查企业在整个调查过程中的配合程度和最后整改的情况。”

关于为何合生元的处罚高达上年度销售额的6%,比其他几家公司的3%更高?国家发改委反垄断局调查二处处长徐新宇的解释为,虽然最终合生元也采取了一些整改措施,但是,“落实(措施)不是很积极,后续的措施也没有跟上,影响了我们对他从轻处罚。”

对比起惠氏等在被调查后于7月3日紧急对外宣布符合发改委预期的降价——其中平均降幅为11%,单品最高降幅20%,同时承诺近期上市的新配方产品一年内不涨价,4个品种低于原有价格标准等实打实的整改措施,合生元则显得过于信赖侥幸的观望心理了。

后者只是在距离发改委要求实施消除排斥竞争措施的截止日子7月20日仅有10天的时候才象征性的进行降价——给奶粉消费者以额外赠送50%积分,即原积分1.5倍的积分优惠,最终实现约11%的零售降价。

对此,广州奶业协会理事王丁棉评价称,合生元的积分优惠实质上是“隐性降价”,是奖励性质的促销手段。这只是处于观望状态的合生元选择的缓兵之计。

只不过这个缓兵的代价有点昂贵了。若是当初为合生元献此策的人读懂了发改委的逻辑——坦白从宽,这个过亿的学费就省下来了。

许昆林接受媒体采访时,表达了罚而不同的想法比较简单,就是要给企业一些警示——“在反垄断机构进行调查的时候,或者没有进行反垄断调查的时候,你们企业可以自己来自首,或者调查的过程中要完全配合,那么,你就可以得到免除处罚或从轻处罚的结果”。

虽然此次罚而不同有异于常规的做法,在法律实践中属于存疑的案例,但是从垄断调查成本的角度而言,魏士廪觉得可以理解。

这是因为国家发改委在反垄断调查上投入也不小,据其透露,对比5年前刚颁布反垄断法时零星几个工作人员的状态,现在国家发改委专职反垄断调查的相关人员就已近30人。

为这次持续数月的奶粉企业价格垄断调查,国家发改委相继派出了26个组,进行了300多人次的调查。为此,一旦立案调查成本就非常高,对于执法机构来说,一定是希望被调查企业不要躲猫猫的,若非如此,下一个合生元依旧会出现。

下一个被调查的是谁?

面对国家发改委的反垄断罚单,不少人觉得太突然。其实不然。上述曾参与过国家发改委反垄断调查实施方案探讨的反垄断律师对腾讯财经表示,一般说来,国家发改委若要立案调查一般有三个可能的条件,其一,国家发改委收到相关的举报,且举报的数量不少;其二,被举报行业确实关乎相对大多数人的利益,贴近民生;最后也是最重要——符合当时国家宏观政策背景和经济发展的背景。

这次反垄断大棒挥向奶粉企业也是早有征兆。除了许昆林透露早在三月就收到了举报外,更多信号来自今年初以来中国大环境使然。

过去数月中,中国政府出台了一系列拯救国产奶粉的相关措施。一位乳制品从业者对腾讯财经抱怨称,各部门比赛似的搬出各种措施,上一次要求还没理解完,又来了一个新的。

这其中包括质量监管的内容,如2013年5月31日,李克强主持召开国务院第10次常务会议,要求重塑消费者对国产乳粉的信心;6月4日,工信部决定开展为期3个月(6月1日至8月31日)的婴幼儿配方乳粉企业质量安全专项检查以及6月16日,国务院办公厅给工信部和发改委等九个主要的部委下发《关于进一步加强婴幼儿配方乳粉质量安全工作意见的通知》,要求各部委出台相应措施。

更为重要的一次是6月20日,国家质量监督检验检疫总局食品生产监管司副司长马纯良在一次座谈会强调,此次奶粉大整顿,会不会带动价格的提升,是国务院领导十分关心的问题。随后,发改委和国家工商总局开始行动,发起了对多家外资奶粉企业的反垄断调查。与此相呼应的是,国家工商总局则启动了对利乐等公司的反垄断调查。

当然也不排除一些偶然的可能性,比如曾经参与过的关于茅台酒纵向垄断调查的魏士廪对腾讯财经透露,当时国家发改委决定对茅台纵向垄断的调查,并非有人举报,仅仅是因为发改委相关负责人从媒体报道中看到了与茅台有关的报道后便被立案调查——其实,这么算来,茅台有点“被撞上”的感觉。

事实上,据发改委网站的信息显示,自反垄断法施行五年来,发改委价格监督检查与反垄断局对50起价格垄断案件开展了调查,对其中20起案件做出了行政处罚决定。这些案件既有经营者或者行业协会达成价格垄断协议的案件,也有滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争的案件;涉及的企业类型既有国有企业和民营企业,也有外资企业,还有行业协会;案件涉及航空、图书、造纸、日化、汽车、保险、电信、医药、奶粉、液晶面板、酒类、黄金、海砂、玉米种子等多个行业。

相比较而言,这些过往的被调查行业都未有此次奶粉行业开出的罚单之高。

发改委下一个重点查处的行业会是什么?“医疗行业,包括医疗器械和医疗用品。”上述曾参与过国家发改委发垄断调查方案实施探讨的反垄断律师对腾讯财经透露称,除了之前国家发改委已接到了不少关于医疗的举报外,更重要的是葛兰素史克事件余温还在,且又与看病难看病贵等民生问题的大环境背景息息相关。(腾讯财经 罗飞 发自北京)


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